O direito de resistência à tirania e à opressão
Verbetes selecionados da Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman
۩ Direito de resistência a atos ilegais
(dir. const. e pen.)
Assunto muito discutido através de toda a história do direito e muito ligado especialmente ao direito natural. Três são as principais teorias sobre o assunto:
- pela teoria chamada autoritária, não pode o particular resistir a atos ilegais da autoridade em hipótese alguma, respondendo ela por abuso de poder a posteriori e ressalvado ou reconhecido o direito de reclamação ao prejudicado;
- pela teoria liberal, além de ser um direito é um dever a resistência, porque nesse caso o particular é quem defende o direito, pois não existe presunção da legalidade para os atos dos representantes do poder público;
- pela teoria mista existe o direito de resistência sempre que os atos apresentarem ilegalidade flagrante, evidente ou notória, o que ocorrerá quando eles não se basearem em dispositivos legais de forma e de fundo, evitando-se, todavia, confundir ilegalidade com injustiça do ato. Contra ato injusto não há o direito de resistência.
B. - Nélson Hungria, Comentários ao C. Penal, IX, Rev. Forense, Rio, 1958.
۩ Teoria católica da insurreição legítima
Desde São Tomás de Aquino a Igreja dispõe de uma doutrina invariável e clássica sobre as condições em que se justifica uma insurreição para a derrubada de um governo:
a) é necessário que haja um governo tirânico, isto é, que viole frontalmente toda e qualquer noção de justiça e de bem comum, não bastando a existência de uma ou outra lei injusta;
b) não é o critério subjetivo do cidadão que justifica uma insurreição, mas um conjunto de condições objetivas;
c) é preciso ter esgotado todos os meios pacíficos capazes de modificar a situação;
d) é necessário ter a certeza moral de que os sofrimentos que a insurreição irá causar não serão superiores às vantagens esperadas para o bem comum (lei da proporcionalidade);
e) a insurreição jamais pode ser considerada um fim em si mesma, um dever incondicional;
f) tem de haver uma razoável chance de sucesso (lei da eficácia), não bastando uma simples esperança;
g) o fim da insurreição é sempre colocar um novo poder em lugar do outro, pois a sociedade exige a autoridade;
h) a insurreição não justifica o emprego de qualquer meio de luta;
i) a insurreição é sempre uma legítima defesa do bem comum que implica em assumir graves responsabilidades;
j) à Igreja cabe sempre a função de esclarecer os princípios morais engajados na luta, sem pretender substituir-se às autoridades civis, colocando-se a serviço de todos os homens que a ela recorram para a formação de um juízo moral autêntico examinado à luz de uma situação concreta;
k) em matéria de insurreição, a Igreja não toma decisões políticas nem partidárias, pois não dispõe de competência, nem de meios, nem de inspirações particulares, nem de responsabilidade pelo surgimento da situação, nem tem a função de solucioná-la.
B. - Roger Heckel, Le chrétien et le pouvoir. Centurion ed. Paris, 1962.
۩ Problema da lei injusta
(dir. const.)
Lei injusta é a que viola os princípios fundamentais da vida moral do homem, os valores sobre os quais se assenta uma sociedade. Há uma tremenda discussão entre os autores para saber até que ponto se distinguem leis injustas, opressivas, ilegais.
Uns e outros se digladiam para demonstrar que nem toda lei injusta é por isto mesmo opressiva, ou sendo opressiva não é ilegal. Ao lado desse problema, distinguem também as formas de resistência a estas leis, defendendo uns a idéia de que para reagir contra as leis injustas só se justifica a resistência passiva, porque a resistência ativa, que seria a chamada resistência à opressão (havendo também os autores que sinonimizam resistência às leis injustas ou resistência à opressão) caracteriza-se paradoxalmente pelo seu caráter conservador, isto é, pelo restabelecimento do direito violado, ao passo que para a instauração de uma nova ordem o instrumento não seria a resistência mas a revolução.
Esta, porém, não é admitida no estudo do direito pela maioria dos publicistas, apesar de que o jurista francês Burdeau vem insistindo em que ela deve ter o seu lugar nos tratados de direito constitucional. De tudo resulta que somente admitindo-se o direito natural, somente admitindo-se que os direitos subjetivos do homem são anteriores ao Estado e que não é ele que os cria, é que podemos concordar e devemos sustentar cada vez mais este direito de resistência.
No verbete "direito de resistência à opressão", o fato de afirmarmos o caráter utópico dos dispositivos constitucionais que o consagram não significa que não devamos lutar para a efetiva realização deste direito. V. também "problema da lei arbitrária".
B. - Georges Burdeau, Manuel de droit constitutionnel. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 1947; Claude-Albert Colliard, Précis de droit public. Dalloz ed. Paris, 1950.
۩ Problema da legitimidade
(dir. const.)
O advento do nazismo, que atingiu o poder sem violar a legalidade constitucional alemã, mas que depois de estar no poder transformou-se no mais terrível regime político conhecido pela humanidade, colocou no terreno da discussão filosófico-jurídica o tema da legitimidade.
Dúvida não existe de que todo regime ilegal é ilegítimo, mas será legítimo todo governo legal?
Este é o problema, cuja solução ainda não foi encontrada. Pétain chegou ao poder legalmente, mas exerceu-o ilegitimamente. De Gaulle criou um governo ilegal no exílio, mas foi considerado legítimo pela opinião pública internacional.
A discussão envolve todo o conceito de direito e de justiça, e nela os jusnaturalistas estão bem mais à vontade que os positivistas, pois estes, ao contrário daqueles, partem da lei para diante, sem querer indagar das origens ou fins da lei.
Democraticamente falando o fundamento do poder está na opinião pública que o consagra. Ilegítimo é todo poder que não se baseia no consenso dos governados. Mas, e por aí se vê como a questão é espinhosa, após certo tempo de poder Ilegítimo os seus detentores conseguem também criar uma vasta opinião pública ou até mesmo mais de uma geração que o aceita e defende.
O critério menos duvidoso seria considerar como legítimos apenas os governos que defendem a liberdade humana através de eleições livres pluri-partidárias, garantindo o direito da minoria manifestar-se. Em épocas de crise vale a opinião popular espontânea.
B. - Paulo Bonavides, Ciência Política. F. G. Vargas. Rio, 1967.
۩ Problema da lei arbitrária
O grave problema deste verbete consiste no seguinte: há leis que são perfeitas do ponto de vista formal, elaboradas com todas as regras constitucionais, comumente leis chamadas especiais porque passam a reger casos que fogem ao comum dos casos gerais, que são regulados por normas regulares que não apresentam problema algum. Mas, e aí começa a dificuldade, muitas vezes estas leis especiais contrariam todos os princípios gerais do ordenamento jurídico da nação.
Não se nega ao legislador o direito de regular casos especiais, mas o que não se pode permitir é que ele fira a consciência jurídica do país a pretexto de fazer leis deste tipo. Como distinguir a lei arbitrária da lei especial justificada?
O problema se complica porque o Judiciário não tem dificuldade alguma em anular os atos administrativos que violem as leis, mas quando se trata de atos legislativos só pode intervir quando eles firam preceito constitucional. Trata-se de um conflito entre o princípio da igualdade de todos perante a lei e os limites que deve ter o poder legislativo mesmo quando faz leis adequadas a casos particulares.
Nos países da common-law não existe o problema, porque para eles lei e direito não se identificam, como pensam os positivistas, havendo a admissão pacífica de que a lei pode ser contrária ao direito, e que esta interpretação os juristas norte-americanos usaram amplamente da doutrina do due process of law, que de simples garantia processual das liberdades individuais, evoluiu para se converter numa limitação constitucional dos poderes do Estado.
É hoje um dos grandes standards jurídicos usados pela Suprema Corte, na contenção ao arbítrio do legislativo, e que depende do tempo, da opinião pública e do lugar em que o ato terá de ser aplicado.
A solução do problema consiste em três premissas fundamentais:
a) a democracia é um Estado de Direito, no qual todos os poderes estão submetidos à lei;
b) toda lei tem que ter generalidade, isto é, aplicar-se a todos quantos se encontrem na mesma situação;
c) que a classificação ou diferenciação feita pela lei seja racional, corresponda ao sentido jurídico total do ordenamento da sociedade sem eiva de arbitrariedade, cabendo amplamente ao Judiciário o exame de todas as violações do princípio da igualdade proporcional dos homens perante a lei.
Todo este verbete foi baseado em San Tiago Dantas, Problemas de direito positivo. Rev. For. Rio, 1953.
۩ Direito justo
Todo direito positivo se pretende justo. Mas saber se é ou não é justo, é um problema crítico de todo direito em todas as épocas. O direito se orienta pela idéia da justiça, mas esta também sofre variações históricas. Todavia, como ideal, a justiça nunca encontrará a sua realização perfeita em época alguma, e daí só se poder falar em direito justo de uma determinada época, com o que se concilia o caráter absoluto da idéia da justiça e a relatividade das suas manifestações na história.
Mas até aí, ainda não resolvemos um problema que continua persistindo: como sabemos que o direito de uma época era o justo para aquela época? Pelo exame do conjunto dos valores que nortearam a vida daquela época e nunca pelo erradíssimo critério de tomar como guia a nossa concepção atual e considerar justas ou injustas as diversas épocas conforme se aproximem ou se afastem desta concepção.
Stammler, partindo de premissas da sua particular teoria do direito justo, que não podemos expor aqui, estabelece quatro princípios do que seria um direito justo, embora reconhecendo que todo direito é historicamente determinado e imperfeito:
a) uma vontade não depende nunca do arbítrio de outra;
b) toda exigência jurídica deverá ser de tal modo que se veja no obrigado o nosso próximo;
c) ninguém pode ser excluído da comunidade de homens livres por arbítrio de outrem;
d) o excluído seguirá sendo o nosso próximo, mesmo que a sua exclusão se tenha feito de acordo com as disposições legais.
B. - Rudolf Stammler, Tratado de filosofia del derecho. Reus ed. Madri, 1930; Luís Recasens Siches, Tratado general de filosofia del derecho. Porrua ed. México, 1970.
۩ Teoria do direito justo
Rodolfo Stammler (1856-1938), grande figura do direito alemão, defrontou-se com o problema de como é possível conciliar a razão com a história: o racionalismo sustentando que o direito pode ser uma criação absoluta da razão, válida para todos os tempos, e o empirismo mostrando que a idéia da justiça varia historicamente.
Partindo da filosofia kantiana, ele escreveu que a justiça é o elemento formal de qualquer ordenamento jurídico, é a idéia ordenadora da vida coletiva, e a matéria ou conteúdo de cada direito é produto da realidade histórica e social de cada época ou local. Daí poder existir um direito natural ou direito justo de conteúdo variável, cada época tendo o seu ideal de justiça em relação ao qual se organiza o direito.
Toda idéia da justiça representa sempre uma comunidade de homens de vontade livre, autônoma, na qual o indivíduo é sempre um fim em si mesmo e nunca meio a serviço dos fins alheios, uma comunidade pura e harmônica da vida humana. Sendo a justiça um ideal, não é possível traduzir este ideal em urna fórmula concreta, mas no máximo estabelecer alguns princípios formais que sirvam de fundamento para avaliar se um direito é justo, isto é, se ele tem validez absoluta ou universal.
Estabeleceu os seguintes princípios para esta avaliação: princípios de respeito (uma vontade não deve ficar nunca à mercê da vontade arbitrária de outrem e o obrigado nunca perde a categoria de nosso próximo) e princípios de solidariedade (nenhum partícipe da comunidade humana pode ser excluído arbitrariamente dela e mesmo quando essa exclusão ocorra por força de um direito absoluto o excluído continua sendo nosso próximo).
B. - Abelardo Torré, Introducción al derecho. Perrot ed Buenos Aires, 1972; James Goldschmidt, Problemas generales del derecho. Depalma ed. Buenos Aires, 1944.
۩ Drama de consciência do juiz perante a lei injusta
O direito natural sempre sustentou que o direito injusto não é direito: lex injusta non est lex. São Tomás de Aquino, Suárez, De Soto, Molina, Vitória, Alfonso de Castro, Vives, Vázquez de Menchaca, Quevedo e outros muitos não tinham dúvida em afirmá-lo. São Tomás de Aquino somente fazia uma restrição: é melhor cumpri-las quando o desobedecê-las pode trazer conseqüências piores ainda, sendo esta posição também seguida pela maioria dos jusnaturalistas, inclusive Dabin.
Todos igualmente admitem como última ratio o direito de resistência. Mas o juiz, que é um homem que por função tem de ser o primeiro a obedecer à lei, pode resistir individualmente ou aderir a uma resistência coletiva? Eis aí um problema desgraçado.
As soluções dos autores são as seguintes:
a) tendo de decidir contra a sua consciência, tem o dever de demitir-se: Taparelli, Cathrein;
b) o juiz tem de aplicar a lei injusta, pois ele tem de dar o exemplo da confiança no direito: Stammler;
c) tem de aplicar a lei, porque a segurança da sociedade está acima da justiça: Radbruch;
d) em geral tem de aplicar a lei, mas pode vez por outra contrariá-la para não sacrificar um inocente: Sauer;
e) somente os indivíduos atingidos pela lei injusta é que podem revoltar-se, mas nunca os servidores do Estado e o juiz é um deles: Geny;
f) dar direito ao juiz de nestes casos enviar o processo ao tribunal superior, que julgará livre dos preceitos legais: Angel Ossorio, que assim propôs no anteprojeto do C. Civ. Boliviano de 1943, de sua autoria;
g) tem de aplicar a lei como se fosse o direito, para evitar maiores males e preservação da segurança: Castan Tobeñas. Entenda-se como lei injusta em toda esta exposição a que viola os direitos inatos do homem por ser homem.
B. - J. Castan Tobeñas, Teoria de la aplicación y investigación del derecho. Reus ed, Madri, 1947.
۩ Direito natural
A idéia de que acima das leis positivas existe um direito que serve de modelo às leis humanas, vem desde a Grécia. Atravessou a história humana e não vai desaparecer nunca, porque ela se confunde com a própria noção de justiça.
O homem nunca se conformou em reconhecer que a lei tem um caráter puramente estatal, independente de um conteúdo ético.
O direito natural teve a sua concepção apoiada sobre as mais diversas bases: originário de Deus (direito natural teológico), de um contrato social em que os homens convencionaram formar uma sociedade justa, nenhum dos contratantes, enunciando ao direito de resistência à injustiça (direito natural racional) e outras variantes.
Opondo-se aos que alegam o relativismo histórico da moral e das idéias, criou-se um "direito natural de conteúdo variável". Gény falou do "irredutível direito natural", outros falam do "renascimento do direito natural".
O julgamento de Nuremberg foi uma inequívoca vitória do direito natural, pois pelas leis positivas não havia base legal para processar vencidos numa guerra. Em suma, o direito natural é idéia e é sentimento. Não há revolução que não apele para ele. Apoiou revoluções e reações. Nem sempre foi democrático. Mas, seja como for, o dia em que ele desaparecer, morre a filosofia do direito, e talvez não haja mais razão de continuar vivendo como ser humano. É um direito que brilha quando mais se precisa dele: em épocas de crise. É o direito da crise contra a crise do direito.
۩ Cícero e o direito natural
Eis aqui a famosíssima passagem de Cícero sobre o direito natural, exposta no terceiro livro de sua "República":
"Existe, pois, uma verdadeira lei, a reta razão congruente com a natureza, que se estende a todos os homens e é constante e eterna; seus mandamentos chamam ao dever e suas proibições afastam do mal. E não ordena nem proíbe em vão aos homens bons nem influi nos maus. Não é lícito tratar de modificar esta lei, nem permitido revogá-la parcialmente, e é impossível anulá-la por inteiro. Nem o senado nem o povo podem excluir-nos do cumprimento desta lei, nem se requer ninguém que a explique ou interprete. Não é uma em Roma e outra em Atenas, uma agora e outra depois, senão uma lei única, eterna e imutável, que obriga a todos os homens e para todos os tempos: e existe um mestre e governante comum de todos, Deus, que é o autor, intérprete e juiz dessa lei e que impõe seu cumprimento. Quem não obedece foge de si mesmo e de sua natureza de homem, e por isso se faz merecedor das penas máximas, embora escape aos diversos suplícios comumente considerados como tais".
۩ Cícero e o justo por lei
Cícero escreveu que era uma insensatez acreditar que tudo o que está regulado pelas leis é justo, pois as maiorias podem aprovar leis injustas, como acontece nos regimes tirânicos. A única lei justa é a que segue a natureza das coisas, a lei natural. A vontade dos povos não faz a lei justa, pois os povos podem aprovar atos ilícitos ou criminosos. A natureza das coisas tem uma tendência para seguir a justiça. A única regra para distinguir uma lei boa de outra má é a natureza.
۩ Justo por lei
Desde Aristóteles e São Tomás de Aquino, passando por Hobbes, Montesquieu e Rousseau, que se vem sustentando que cabe à lei definir o que é justo e injusto. Justo é o que está permitido em lei, e injusto o que está proibido. Mas modernamente não se admite mais isso, depois que o fascismo mostrou o que é possível fazer de uma sociedade usando do poder legislativo de forma ilegítima. No passado esta concepção tinha um fundamento, que era o de acreditar que jamais o governante usava do poder para prejudicar o bem público ou o bem comum.
Não se tinha ainda noção de que uma classe social usa do poder em seu proveito exclusivo, instaurando um ordenamento jurídico que mais lhe convém, embora aparentando falar em nome de toda a sociedade.
Hoje não há mais dúvida alguma de que não cabe tão somente à lei definir o que é o justo, reconhecendo-se ao juiz moderno amplos poderes de interpretação dessa mesma lei face às circunstâncias sócio-políticas do caso concreto e das conjunturas históricas, como se sabe também que nem todo o direito de uma coletividade está nas leis, e que não é pelo fato de existir uma lei que toda situação ou hipótese que ela prevê passa a ser automaticamente justa.
Os filósofos do direito partidários do direito natural, tanto quanto outros, negadores desse direito, coincidiam em fazer do contrato social a fonte do poder do governante ou príncipe, vendo neste mesmo contrato a segurança de que o detentor do poder executivo não iria abusar do poder contra o povo.
Para os jusnaturalistas que acreditavam na existência de direitos naturais anteriores ao estado, o direito estabelecido pelo contrato social mais não era que a positivização desses direitos, e para os que não admitiam direitos naturais pré-estatais, como Hobbes por exemplo, a segurança de que o governante faria tudo em prol do bem comum estava no princípio de obediência ao contrato (pacta sunt servanda).
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E Leonildo Correa diz:
"(...). Quando a lei não é aplicada, as instituições públicas não funcionam ou trabalham em benefício dos opressores, os poderes da nação se encontram contaminados, ou corrompidos, e os caminhos da legalidade obstruídos, o Homem recupera para si os poderes e a liberdade que atribuiu ao Estado. E, neste caso, torna-se legítimo e justo o exercício arbitrário da própria razão, assim como o poder de aniquilar seus adversários, pois é direito natural do Ser Humano lutar contra a opressão e não se deixar morrer nas mãos do malfeitor.
Quando há um grande desnível entre dominador e dominado e este último não possui meios e nem forças para resistir e refutar aquele, legitima-se o terrorismo e as guerrilhas. Não o terrorismo dirigido a civis desarmados e indefesos, mas o terror direcionado aos combatentes e às forças do dominador, buscando desmoralizá-lo e destruí-lo - não só o sistema opressor, mas também àqueles que dão sustentação e legitimidade para este sistema-, pois é direito natural do Homem lutar contra a servidão e o cativeiro e não se deixar morrer acorrentado aos grilhões do mal. (...)"
Sobre a violência e o terrorismo na luta contra a opressão - Leonildo Correa
